Der Arbeitgeber habe, so das BAG, das Risiko des Arbeitsausfalls aufgrund eines staatlich verfügten Lockdowns durch die Corona-Pandemie nicht zu tragen. Demnach sei er nicht verpflichtet, seinen Beschäftigten Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu zahlen.

–  BAG Nr. 31/2021 v. 13.10.2021

Die dem Urteil des BAG zugrundeliegenden Fallkonstellationen

Die Klägerin ist bei der Beklagten, einer Händlerin in Bremen für Nähmaschinen und Zubehör, in dessen Filiale seit Oktober 2019 als geringfügig Beschäftigte gegen eine monatliche Vergütung von 432,00 Euro im Verkauf tätig. Das Geschäft wurde im April 2020 aufgrund der „Allgemeinverfügung über das Verbot von Veranstaltungen, Zusammenkünften und der Öffnung bestimmter Betriebe zur Eindämmung des Coronavirus“ der Freien Hansestadt Bremen vom 23. März 2020 geschlossen. Die Klägerin konnte in diesem Zeitraum nicht arbeiten und erhielt keine Vergütung. 
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Zahlung ihres Entgelts für den Monat April 2020 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Die Schließung des Betriebs aufgrund behördlicher Anordnung sei, so die Klägerin, ein vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko. Dagegen hat die Beklagte Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die angeordneten Maßnahmen beträfen das allgemeine Lebensrisiko, das nicht beherrschbar und von allen gleichermaßen zu tragen sei.

Urteil des BAG: Kein Vergütungsanspruch  

Während die Vorinstanzen der Klage stattgaben, hatte die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision der Beklagten Erfolg. Die Klägerin habe für den Zeitraum, in dem ihre Arbeitsleistung und deren Annahme durch die Beklagte aufgrund der behördlich angeordneten Betriebsschließung unmöglich war, keinen Anspruch auf Entgeltzahlung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. 

Das Risiko des Arbeitsausfalls im Falle einer Anordnung zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen habe nicht der Arbeitgeber zu tragen. Die behördliche Anordnung in einem Bundesland diene der Reduzierung des sozialen Kontakts auf ein Minimum und habe die nahezu flächendeckende Schließung aller der Versorgung der Bevölkerung nicht notwendigen Einrichtungen zur Folge. In solch einem Fall realisiere sich nicht ein in einem bestimmten Betrieb angelegtes Betriebsrisiko. Vielmehr resultiere die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung aus einem hoheitlichen Eingriff zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage. 

Gegebenenfalls habe der Staat für einen adäquaten Ausgleich der Beschäftigten durch den aus hoheitlichen Eingriffen entstehenden finanziellen Nachteilen zu sorgen. Soweit ein solcher Ausgleich wie bei der Klägerin als geringfügig Beschäftigter nicht gewährleistet ist, beruhe dies auf Lücken in dem sozialversicherungsrechtlichen Regelungssystem. Aus dem Fehlen nachgelagerter Ansprüche lasse sich keine arbeitsrechtliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers herleiten.

Die Voraussetzungen für eine Arbeitsunfähigkeit seien bei einer Online-Krankschreibung nicht gegeben, sofern der persönliche oder telefonische Arztkontakt fehle. Das Arbeitsgericht Berlin entschied in einem Fall, dass der Arbeitgeber den Anspruch auf Entgeltfortzahlung verweigern dürfe.

• Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 1. April 2021, Az: 42 Ca 16289/20

Die dem Urteil des ArbG Berlin zugrundeliegende Fallkonstellation

Der Arbeitnehmer war als Sicherheitsmitarbeiter in einem Berliner Unternehmen beschäftigt. Für die Zeiträume vom 26. bis 30. August 2020 und vom 5. bis 9. September 2020 legte er zum Beweis seiner Arbeitsunfähigkeit je eine AU-Bescheinigung vor, die er sich über das Internetportal „www.au-schein.de“ ausstellen ließ. Der Arbeitnehmer musste hierfür lediglich einige Fragen zu seiner Krankheit beantworten, ohne das ein persönlicher oder telefonsicher Kontakt zum Arzt erfolgte. Weil der Arbeitgeber hierauf die Entgeltfortzahlung ablehnte, klagte der Arbeitnehmer und machte geltend, dass er aufgrund der Coronapandemie einen Besuch in der Arztpraxis vermeiden wollte.

Urteil des ArbG: Kein Beweis durch Online-Krankschreibung  

Aufgrund eines fehlenden Nachweises der Arbeitsunfähigkeit seitens des Arbeitnehmers sei der Arbeitgeber, so das ArbG Berlin, nicht zur Entgeltfortzahlung verpflichtet. Die Online-Krankschreibung sei nicht als Beweis geeignet. Vielmehr erfordere eine „ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung“ im Sinne der BAG-Rechtsprechung eine ärztliche Untersuchung des Arbeitnehmers. Weder habe ein Arzt mit dem Arbeitnehmer ein persönliches oder telefonisches Gespräch geführt, noch ihn persönlich untersucht.

Auch wenn die Online-Krankschreibung eine Maßnahme sei, um das Risiko während der Corona-Pandemie zu vermindern, sei dennoch zumindest ein telefonischer Kontakt zwischen Arzt und Patient erforderlich sei, um eine Diagnose zu erstellen.   

Sofern es einem Arbeitnehmer aufgrund eines ärztlichen Attests nicht möglich ist, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, darf ein Arbeitgeber dessen Beschäftigung im Vertrieb verweigern. Der Arbeitnehmer sei in diesem Fall arbeitsunfähig, wie das Arbeitsgericht Siegburg am 18.08.2021 entschieden hat.

• ArbG Siegburg, Urteil vom 18.08.2021 – 4 Ca 2301/20

Die dem Urteil des ArbG Siegburg zugrundeliegende Fallkonstellation

Der Kläger war bei der Beklagten, welche mit einem Schreiben vom 06.05.2020 das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung angeordnet hatte, als Verwaltungsmitarbeiter im Rathaus beschäftigt. Nachdem der Kläger bereits zwei Atteste vorgelegt hatte, die ihn von der Maskenpflicht und ebenfalls von der Pflicht zum Tragen von Gesichtsvisieren jeglicher Art befreiten, wollte die Beklagte den Kläger nicht weiterhin im Rathaus beschäftigen. 

Zudem war der Kläger seit Dezember 2020 nahezu durchgehend krankgeschrieben. 

Der Kläger begehrte, nach einem Eilverfahren im Dezember 2020, in der Hauptsache seine Beschäftigung im Rathaus ohne Gesichtsbedeckung oder eine alternative Beschäftigung im Homeoffice. Zudem begehrte er Vergütung trotz Nichtbeschäftigung seit Dezember 2020 in Form von Annahmeverzugslohn.

Urteil des ArbG: Priorität des Gesundheitsschutzes 

Die Klage wurde vom Arbeitsgericht zurückgewiesen. 

Statt dem Interesse des Klägers an einer Beschäftigung ohne Mund-Nase-Bedeckung habe der Gesundheits- und Infektionsschutz aller Mitarbeiter und Besucher des Rathauses Vorrang. 

Im Rathaus der Beklagten bestehe gemäß des § 3 Abs. 1 Nr. 2 der geltenden Coronaschutzverordnung eine Maskenpflicht. Ferner sei diese Anordnung vom Direktionsrecht gedeckt. Sofern der Kläger ärztlich attestiert nicht zum Tragen der Maske in der Lage sei, gelte er als arbeitsunfähig und habe keinen Anspruch auf Beschäftigung und Annahmeverzugslohn oder Schadensersatz. Im konkreten Fall bestehe auch kein Anspruch auf einen Homeoffice-Arbeitsplatz, da Teile der dem Kläger übertragenen Aufgaben im Rathaus vorgenommen werden müssten. Eine partielle Tätigkeit zu Hause würde die bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht beseitigen. Auch kenne das Entgeltfortzahlungsgesetz keine partielle Arbeitsunfähigkeit.

Anfang dieses Monats urteilte das BAG über eine mögliche Erschütterung des Beweiswerts der Bescheinigung auf Arbeitsunfähigkeit (AU). Dies könne insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer nach der Kündigung eine Krankschreibung vorlege, die den Zeitraum der Restlaufzeit erfasse. Dementsprechend könne nicht automatisch mit einer Gehaltsfortzahlung gerechnet werden.

• BAG; Beschluss vom 08.09.2021, 5 AZR 149/21

Die dem Urteil des BAG zugrundeliegende Fallkonstellation

Anfang Februar 2019 hatte eine Mitarbeiterin einer Zeitarbeitsfirma zum Monatsende gekündigt und am selben Tag eine AU eingereicht. Laut Arbeitgeber solle sie zudem am Tag der Ausstellung einem Kollegen in ihrem damaligen Einsatzbetrieb telefonisch angekündigt haben, nicht mehr zur Arbeit zu kommen, ohne das von einer Arbeitsunfähigkeit die Rede gewesen sei.

Nachdem der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung verweigerte, machte die Frau geltend, sie sei ordnungsgemäß krankgeschrieben gewesen und habe vor einem Burnout gestanden. Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (LAG) gab der Lohnfortzahlungsklage der Arbeitnehmerin statt (Urt. v. 13.10.2020, Az. 10 Sa 619/19).

Urteil des BAG: Erschütterung des Beweiswerts der AU

Der Arbeitgeber hingegen hatte mit seiner Revision vor dem BAG Erfolg. Nach der Ansicht des Senats sei der Beweiswert der AU erschüttert, da diese exakt die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses abdecke. Demnach hätten ernsthafte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit bestanden. Die tatsächliche Arbeitsunfähigkeit hätte die Klägerin darlegen und beweisen müssen. Durch Vernehmung des behandelnden Arztes nach entsprechender Befreiung von der Schweigepflicht sei ein solcher Beweis möglich. Dem sei die Klägerin trotz eines Hinweises des Senats nicht nachgekommen.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg erklärte die Kündigung des technischen Leiters eines Vereins für Flüchtlingshilfe, der sich auf WhatsApp herabwürdigend über Flüchtlinge und Mitarbeiter äußerte, für unwirksam. Das Arbeitsverhältnis wurde vom Gericht gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst. 

• LAG Berlin-Brandenburg; Urteil vom 19.07.2021, Az. 21 Sa 1291/20

Die dem Urteil des LAG zugrundeliegende Fallkonstellation

Der Gekündigte war als technischer Leiter bei einem in der Flüchtlingshilfe tätigen Verein beschäftigt, dessen Arbeit erheblich durch Ehrenamtliche getragen wurde. Der Verein habe im Rahmen der Kündigung eines anderen Angestellten herabwürdigende Äußerungen des technischen Leiters in einem WhatsApp-Chat entdeckt, in welchem sich dieser „in menschenverachtender Weise über Geflüchtete und herabwürdigend über Helferinnen und Helfer“ äußerte. Die Kündigung erfolgte fristgemäß, wurde jedoch vom LAG für unwirksam erklärt. 

Urteil des LAG: Chat fällt unter allgemeines Persönlichkeitsrecht 

Aufgrund der Vertraulichkeit der Kommunikation über WhatsApp können die herabwürdigenden Äußerungen, so das LAG, die Kündigung nicht rechtfertigen. Auch wenn diese verwertbar seien, habe die Kommunikation im kleinen Kreis über private Handys stattgefunden, sodass eine Weitergabe nicht angestrebt gewesen sei. Der Chat falle daher unter das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Ferner sei der gekündigte Mann als technischer Leiter des Vereins keinen besonderen Loyalitätspflichten unterworfen, weil er keine unmittelbaren Betreuungsaufgaben habe. Zudem könne aus den Äußerungen nicht geschlossen werden, dass es dem Mann an dem erforderlichen Maß an Verfassungstreue fehle.

Das Arbeitsverhältnis wurde dennoch auf Antrag des Vereins gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst. Laut Gericht lagen die Voraussetzungen für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses vor, da die Äußerungen des technischen Leiters öffentlich bekannt wurden. Der Gekündigte hätte, wenn er weiterhin beim Verein beschäftigt geblieben wäre, „nicht mehr glaubwürdig gegenüber geflüchteten Menschen“ auftreten können. Der Verein hingegen sei in solch einem Fall bei der Gewinnung ehrenamtlicher Helferinnen und Helfer sowie hauptamtlichen Personals beeinträchtigt worden. 

Das Gericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Fortan sollen Eltern, welche ihre Kinder aufgrund von Kita- oder Schulschließungen während der Pandemie zu Hause betreuen müssen, zehn zusätzliche Kinderkrankentage erhalten. Die Verlängerung und Ausweitung erfolgte durch das Bundeskabinett. Weitere Regelungen sollen berufstätigen Eltern ebenfalls bei der Bewältigung der Herausforderungen zur Seite stehen. 

Leistungsverweigerungsrecht und Kinderkrankentage

Sofern bei der Schließung von Schulen und Kitas die Betreuung eines Kindes, das aufgrund seines Alters jenes benötigt, nicht anders sichergestellt werden kann, haben die Eltern als Arbeitnehmer grundsätzlich ein Leistungsverweigerungsrecht. In solch einem Fall wird die Erbringung ihrer Leistungsverpflichtung aus dem Arbeitsvertrag unzumutbar, vgl. § 275 Abs. 3 BGB. Voraussetzung hierfür ist, dass keine anderweitige Betreuung etwa durch Nachbarn, den Ehepartner oder eine eingerichtete Notbetreuung möglich ist.

Müssen berufstätige Eltern ihre Kinder zu Hause betreuen, steht ihnen zudem die Möglichkeit zum Bezug von Kinderkrankengeld nach § 45 SGB V zu. Am 13. April 2021 hat das Bundeskabinett ferner eine Ausweitung und Verlängerung der Kinderkrankentage beschlossen. Durch das Vierte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22.4.2021 wurde nun der durch das GWB-Digitalisierungsgesetz eingefügte § 45 Abs. 2a SGB V geändert und regelt jetzt eine noch längere Anspruchsdauer auf Kinderkrankengeld für das Jahr 2021. Damit besteht im Jahr 2021 ein Anspruch auf Kinderkrankengeld je Elternteil für jedes Kind für bis zu 30 Arbeitstage und für Alleinerziehende für bis zu 60 Arbeitstage. Bei mehreren Kindern ist der Anspruch je Elternteil auf 65 Arbeitstage und für Alleinerziehende auf 130 Arbeitstage begrenzt. 

Anspruchsberechtigt sind gesetzlich Versicherte, wenn sie mit einem Anspruch auf Krankengeld versichert sind, ein Arzt attestiert, dass sie zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege ihres erkrankten und gesetzlich versicherten Kindes der Arbeit fernbleiben müssen, eine andere in ihrem Haushalt lebende Person dies nicht übernehmen kann und das Kind unter 12 Jahren alt ist oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist.

Lohnfortzahlung bei Kinderbetreuung

Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts bleibt gemäß § 616 BGB nur bestehen, wenn die Verhinderung nur eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit andauert. Dies sind nach allgemeiner Auffassung höchstens zehn Tage. Ferner kann der Anspruch aus § 616 BGB durch arbeits- oder tarifvertragliche Vereinbarungen eingeschränkt oder vollständig ausgeschlossen sein.

Demnach entfällt der Anspruch auf Lohnfortzahlung, wenn Schulen und Kitas nicht nur kurzzeitig schließen, sondern einen Betreuungsbedarf über mehrere Wochen entstehen lassen. In einem solchen Fall würde auch ein Anspruch auf Krankengeld bei Erkrankung des Kindes nicht bestehen, weil keine krankheitsbedingte Betreuung des Kindes erfolgt. So sind Arbeitnehmer zunächst darauf angewiesen, Überstunden zu nehmen oder bezahlten oder unbezahlten Urlaub zu nehmen.

Entschädigungsregelungen

Um das Problem des entfallenden Anspruchs auf Lohnfortzahlung während der Pandemie aufzufangen, wurden die gesetzlichen Regelungen im Infektionsschutzgesetz ausgeweitet. Arbeitnehmer haben seit dem 30. März 2020 nach § 56 Abs. 1a IfSG einen Anspruch auf Entschädigung, wenn sie während einer Schul- oder Kitaschließung ihre Kinder selbst betreuen müssen. Die Regelungen betreffen nur solche Eltern mit Kindern unter zwölf Jahren oder behinderten Kindern, die hilfebedürftig sind. Hier gibt es keine Altersgrenze. Auch Eltern, deren Kind unter Quarantäne gestellt ist, können nach der Änderung des § 56 IfSG im „Dritten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ nach § 56 Absatz 1a IfSG einen Anspruch auf Entschädigung haben. Voraussetzung hierfür ist nur die Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite.

Besteht der Anspruch, muss der Arbeitgeber den Verdienstausfall in Höhe von 67 Prozent des Nettoeinkommens begrenzt auf einen monatlichen Höchstbetrag von 2.016 Euro erstatten. Diese Verdienstausfallentschädigung kann für maximal zehn Wochen pro Elternteil gezahlt werden. Alleinerziehende haben einen Anspruch auf bis zu 20 Wochen. Arbeitgeber müssen die Entschädigung längstens sechs Wochen für die zuständige Behörde auszahlen, danach ist der Antrag bei der Behörde selbst zu stellen. Die Unternehmen können sich das ausgezahlte Geld von der zuständigen Behörde zurückholen.

Erweitertes Kinderkrankengeld, § 45 SGB V

Die Inanspruchnahme von Kinderkrankengeld setzt grundsätzlich die Betreuung eines kranken Kindes voraus. Aufgrund der Pandemie wurde der Anspruch erhöht. Mittlerweile ist gesetzlich geregelt, dass der Anspruch auf Kinderkrankengeld auch ohne Erkrankung eines Kindes für die Fälle gilt, in denen eine Betreuung des Kindes zu Hause erforderlich wird, weil die Schule oder der Kindergarten pandemiebedingt geschlossen ist oder die Präsenzpflicht im Unterricht ausgesetzt beziehungsweise der Zugang zum Kinderbetreuungsangebot eingeschränkt wurde. Für die Dauer der Zahlung des Kinderkrankengeldes nach § 45 Abs. 1 SGB V in Verbindung mit § 45 Abs. 2a Satz 3 SGB V ruht für beide Elternteile der Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1a Infektionsschutzgesetz (IfSG).